ปี ๒๕๔๙ ธีรยุทธประดิษฐ์คำว่า "ตุลาการภิวัตน์" จากนั้นสังคมไทยก็นำไปเรียกคดีการเมืองสำคัญๆตลอด ๓ ปีที่ผ่านมาว่าเป็น "ตุลาการภิวัตน์" ผู้ประดิษฐ์คำนี้ นำคำนี้มาเทียบกับ "ของฝรั่ง" อย่าง Judicial Review, Judicial activism, Judicialization of politics

ในความเห็นของผู้เขียน ปรากฏการณ์ "ตุลาการภิวัตน์" ตลอดเกือบสามปี ไม่ใช่ "การควบคุมฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารโดยองค์กรตุลาการ" (Judicial Review) ในนามของนิติรัฐ องค์กรผู้ใช้อำนาจตุลาการมีบทบาทสำคัญในการควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ (ผ่านทางการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ) และฝ่ายบริหาร (ผ่านทางการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครอง) อย่างไรก็ตาม การตรวจสอบการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติ และฝ่ายบริหารโดยองค์กรตุลาการ หรือ "judicial review" ไม่ได้ดำรงอยู่อย่างปราศจากเงื่อนไขหรือไร้ซึ่งขอบเขต ต้องไม่ลืมว่าอีกมุมหนึ่ง หลักนิติรัฐในรัฐเสรีประชาธิปไตยก็เรียกร้องให้มีการแบ่งแยกอำนาจ และจำเป็นต้องหาดุลยภาพแห่งอำนาจระหว่างองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐทั้งหลาย องค์กรตุลาการเองก็เช่นกัน ต้องตระหนักอยู่เสมอว่าตนเองมีอำนาจ "เชิงรับ" ศาลไม่อาจควบคุมองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายบริหารได้ในทุกกรณี ตรงกันข้าม เรื่องจะขึ้นไปสู่ศาลได้ก็ต่อเมื่อมีการริเริ่มคดีโดยบุคคลที่เกี่ยวข้องเสียก่อน และศาลไม่อาจลงมาหยิบยกเรื่องใดขึ้นพิจารณาได้ด้วยตนเอง

การพิพากษาของศาลมิใช่กระทำได้อย่างปราศจากกฎเกณฑ์ กว่าที่องค์กรตุลาการจะผลิตคำพิพากษาได้นั้น ต้องผ่านขั้นตอนตั้งแต่เงื่อนไขการฟ้องคดี เช่น ผู้ฟ้องคดีมีสิทธิหรือมีส่วนได้เสียในการฟ้องคดีหรือไม่ การฟ้องทำตามรูปแบบหรือไม่ วัตถุแห่งคดีเป็นกฎหมายที่ตราโดยรัฐสภา (กรณีศาลรัฐธรรมนูญ) หรือเป็นการกระทำของฝ่ายปกครอง (กรณีศาลปกครอง) หรือไม่ ฟ้องภายในอายุความหรือไม่ ศาลมีเขตอำนาจพิจารณาหรือไม่ จากนั้นยังต้องผ่านกระบวนพิจารณาที่เป็นธรรมอีก ในท้ายที่สุดเมื่อศาลตัดสิน ก็ยังต้องพิจารณาอีกว่าคำพิพากษาของศาลนั้นมีผลเป็นการทั่วไปหรือมีผลผูกพันเฉพาะคู่ความ มีผลย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคต

ปรากฏการณ์ "ตุลาการภิวัตน์" ตลอด ๓ ปีที่ผ่านมา ไม่ใช่การตัดสินคดีความอย่างก้าวหน้า (Judicial activism) และไม่ใช่การตีความกฎหมายอย่างสร้างสรรค์ (Constructive interpretation) เพราะ การตัดสินคดีความอย่างก้าวหน้า คือ การที่ผู้พิพากษาพยายามใช้และตีความกฎหมายอย่างสร้างสรรค์เพื่อวินิจฉัยคดีให้เกิดผลไปในทางที่ขยายขอบเขตการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนออกไปมากขึ้น การตัดสินคดีความอย่างก้าวหน้าจึงไม่ใช่การตัดสินคดีความเพื่อปราบปรามศัตรูทางการเมืองขั้วตรงข้าม ไม่ใช่การตัดสินคดีความเพื่อ "ปลด" นักการเมือง ไม่ใช่การตัดสินคดีความเพื่อตามยุบพรรคการเมือง ไม่ใช่การตัดสินคดีความที่แทรกแซงเข้าไปในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างประเทศอันเป็นอำนาจของรัฐบาลโดยแท้

โรนัลด์ ดวอร์กิ้น สนับสนุนการตัดสินคดีอย่างก้าวหน้าของผู้พิพากษา ดวอร์กิ้นเสนอไว้ว่าผู้พิพากษาต้องทำหน้าที่ประดุจดังเฮอร์คิวลิส เขาเห็นว่ากฎหมายไม่ได้มีแต่เรื่องกฎเกณฑ์ (Rules) แต่ยังมีหลักการ (Principles) กำกับอยู่ด้วย หลักการเป็นมาตรฐานภายในกฎหมาย ที่ไม่ได้มีเพื่อความก้าวหน้าหรือความมั่นคงทางเศรษฐกิจ การเมือง หรือสังคม แต่มีเพราะการเรียกร้องของความยุติธรรม หลักการเป็นไปเพื่อความยุติธรรม ความเป็นธรรม ศีลธรรม เราอาจสืบค้นหลักการเหล่านี้ได้จากคดีความ กฎหมายบัญญัติ หรือศีลธรรมของชุมชน ดวอร์กิ้นยกตัวอย่างคดี Riggs v. Palmer ปี ๑๘๘๙ มีประเด็นให้พิจารณาว่าทายาทที่ฆ่าปู่ยังคงรับมรดกจากปู่ตามที่ปู่เขียนในพินัยกรรมหรือไม่ ศาลบอกว่าหากพิจารณาตามกฎหมายบัญญัติแล้ว เมื่อพินัยกรรมระบุให้ทายาทผู้นี้เป็นผู้รับมรดก ก็ต้องเป็นไปตามนั้น แต่ศาลเห็นว่ามีหลักทั่วไปอยู่ข้อหนึ่ง คือ ไม่มีบุคคลใดจะได้รับประโยชน์จากความฉ้อฉลหรือความผิดของตนเอง ศาลจึงวินิจฉัยว่าทายาทผู้นี้ไม่มีสิทธิรับมรดกจากปู่ แม้พินัยกรรมของปู่จะกำหนดให้ก็ตาม การที่ศาลยกหลักทั่วไปมาปรับใช้ หลักทั่วไปนี้ก็คือหลักการตามความหมายของดวอร์กิ้นนั่นเอง

ข้อความคิดเรื่อง "หลักการ" ของดวอร์กิ้น มีเพื่อยืนยันว่าผู้พิพากษาไม่อาจสร้างกฎเกณฑ์ได้เอง (ซึ่งต่างจากฮาร์ทที่เห็นว่าในบางกรณี ผู้พิพากษาอาจสร้างกฎเกณฑ์ได้ หากกฎเกณฑ์ที่มีอยู่ไม่ชัดเจนหรือมีผลประหลาด) ดวอร์กิ้นเห็นว่า ต่อให้คดีที่ยากที่สุด (Hard cases) ก็ตาม อย่างไรเสียก็ยังคงมี "หลักการ" ซ่อนอยู่ ซึ่งเป็นหน้าที่ของผู้พิพากษาแบบเฮอร์คิวลิสต้องหาให้พบ แล้วจะได้คำตอบที่ถูกต้องที่สุด (One right answer) เพราะผู้พิพากษาเฮอร์คิวลิสเป็น "นักกฎหมายผู้ชำนาญการ ทรงความรู้ อดทนอดกลั้น และฉลาดหลักแหลม เหนือมนุษย์" จึงต้องรับภาระในการค้นหาวิธีการแก้ไขปัญหาในคดีที่ยาก ด้วยการยึดมั่นในกฎหมายที่มีอยู่ ไม่สร้างกฎหมายขึ้นมาใหม่หรือแก้ไขกฎหมายด้วยตนเอง แต่ต้องตีความด้วยความระมัดระวังเพื่อให้ได้ผลเลิศที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ ดวอร์กิ้นเห็นว่ากฎหมายมีความเป็นเอกภาพ เขาเปรียบเทียบเป็น "สายโซ่ของกฎหมาย" กับนวนิยายเรื่องหนึ่งที่เขียนโดยกลุ่มนักเขียน นักเขียนนวนิยายคนหนึ่งรับหน้าที่เขียนบทหนึ่ง นักเขียนคนต่อมาก็ต้องเขียนบทต่อไปที่มีความเชื่อมโยงร้อยเรียงจากบทก่อน โดยที่บทใหม่ต้องเขียนให้ดีที่สุด อุปมาของดวอร์กิ้นนี้เสมือนกับพัฒนาการการตัดสินคดีของศาลสูงสหรัฐอเมริกาที่เป็นไปในทางคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมากขึ้นนั่นเอง

ปรากฏการณ์ "ตุลาการภิวัตน์" ตลอด ๓ ปีที่ผ่านมา ไม่ใช่ judicialization of politics judicialization of politics คือ ความพยายามทำให้เรื่องที่เกี่ยวพันกับการเมืองหรือสังคมเข้าสู่การพิจารณาขององค์กรตุลาการ เมื่อเรื่องเหล่านี้แปรสภาพกลายเป็นข้อพิพาทในศาลแล้ว องค์กรตุลาการก็มีโอกาสแสดงบทบาททางการเมืองหรือวางหลักการนโยบายต่างๆด้วยการกระทำผ่านคำพิพากษา องค์กรตุลาการจึงมีส่วนร่วมในทางการเมืองจากการตัดสินคดีนั่นเอง

judicialization of politics เกิดขึ้นได้ในสองกรณี กรณีแรก สภาพแวดล้อมทางการเมือง สังคมวิทยาการเมือง เสียงเรียกร้องของสังคม ตลอดจนนิตินโยบายเรียกร้องให้องค์กรตุลาการเข้ามามีบทบาท เพราะเห็นว่าเรื่องทางการเมืองในบางกรณี ให้ฝ่ายการเมืองจัดการกันเองยังไม่เพียงพอ และกลไกทางการเมืองแก้ปัญหาไม่ได้ เช่น กรณีนักการเมืองทุจริตหรือบริหารงานผิดพลาดร้ายแรง เดิมนักการเมืองต้องรับผิดชอบทางการเมือง (ลาออก ไม่ได้รับการเลือกตั้งกลับเข้ามา ถูกอภิปรายไม่ไว้วางใจ ถูกถอดถอนออกจากตำแหน่ง) ต่อมาเห็นกันว่าความรับผิดเพียงแค่นี้ยังไม่เพียงพอ จึงแปรสภาพเรื่องเหล่านี้ให้เป็นคดีโดยอาจให้มีความรับผิดทางอาญา (มาตรฐานเข้มข้นกว่าบุคคลทั่วไป) แล้วให้ศาลเป็นผู้พิจารณาคดี ซึ่งองค์กรตุลาการมีความเป็นอิสระย่อมจัดการคดีเหล่านี้ได้ดีและอิสระกว่าปล่อยให้ฝ่ายการเมืองจัดการกันเอง เมื่อเห็นพ้องต้องกันเช่นนี้ ก็ต้องกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายให้ชัดเจนเพื่อขยายเขตอำนาจขององค์กรตุลาการให้ครอบคลุมถึงกรณีใดบ้าง เช่น กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายเฉพาะให้ศาลมีเขตอำนาจพิจารณาคดีทุจริตของนักการเมือง หรือกำหนดให้การกระทำบางประเภทของนักการเมืองถือว่ามีความผิดทางอาญาและให้ศาลเป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัยเพราะถือว่าแปรสภาพเป็นคดีอาญาแล้ว สำหรับประเทศไทย ปรากฏให้เห็นในรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ ได้แก่ ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจวินิจฉัยกรณีแสดงบัญชีทรัพย์สินเป็นเท็จของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง จัดตั้งศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองขึ้นมาทำหน้าที่โดยเฉพาะ มีวิธีพิจารณาและกระบวนการขั้นตอนที่แตกต่างจากคดีอื่นๆ

กรณีที่สอง ความเข้มแข็งของชุมชนกฎหมาย ในสังคมต้องมีกลุ่มคนที่นิยมใช้ช่องทางกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมต่อสู้ ในอิสราเอล judicialization of politics เฟื่องฟูมาก เพราะมีกลุ่ม cause lawyers ซึ่งหมั่น "ชง" เรื่องไปศาล ทำให้ศาลมีโอกาสเข้ามามีบทบาททางการเมืองและสังคมโดยกระทำผ่านทางคำพิพากษา ในยุโรป มีสมาคมและองค์กรเอกชนมากมายที่คอยตรวสอบฝ่ายการเมืองและหาช่องทางฟ้องคดีอย่างขยันขันแข็ง หากไม่มีการฟ้องคดี ศาลก็ไม่มีเวทีให้แสดงบทบาท ดังนั้น judicialization of politics ย่อมแปรผันตามจำนวนคดี หากมีการฟ้องคดีมาก โอกาสเกิด judicialization of politics ก็มีมากตามไปด้วย

ผลงานรูปธรรมของ judicialization of politics ในยุโรป อเมริกา อิสราเอล คือ ศาลปรับใช้กฎหมายเพื่อพิพากษาคดีไปในทางที่คุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมากขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง สิทธิของคนกลุ่มน้อย judicialization of politics มุมหนึ่ง เปิดโอกาสให้ศาลเข้ามามีบทบาททางการเมือง อีกมุมหนึ่ง เปิดโอกาสให้เสียงข้างน้อยใช้ศาลเป็นช่องทางสู้กับเสียงข้างมาก ให้คนกลุ่มน้อยใช้ศาลปกป้องสิทธิของตน

judicialization of politics ทำให้องค์กรตุลาการมีบทบาทเชิงรุกมากกว่าเดิม แต่เชิงรุกที่ว่านี้เป็น "รุกในรับ" เป็น "รุกแบบมีเงื่อนไข" คือ ศาลไม่อาจลงไป "เล่น" การเมืองได้เอง แต่ต้องมีคนฟ้องคดีขึ้นมาและแสดงผ่านคำพิพากษาซึ่งสาธารณชนก็เข้ามาตรวจสอบมาตรฐานและความถูกต้องเหมาะสมของคำพิพากษาได้อีก โดยศาลต้องตระหนักเสมอว่า หากแสดงบทบาทเชิงรุกมากเกินไปก็อาจโดยฝ่ายการเมืองใช้อำนาจโต้กลับได้ จึงต้องหาดุลยภาพให้พอเหมาะ

judicialization of politics จึงไม่ใช่กรณีที่ศาลจะอาศัยคำพูดของใครคนใดคนหนึ่งเพื่อเป็นแรงสนับสนุนให้ศาลได้เข้าไปแทรกแซงการเมืองหรือปราบปรามนักการเมืองได้โดยที่ไม่มีกฎหมายกำหนด

จากการสำรวจตำราต่างประเทศเท่าที่สติปัญญาของผู้เขียนจะพึงมี ขอยืนยันว่า Judicial Review, Judicial activism, Judicialization of politics ในนานาอารยประเทศ ไม่มีกรณีศาลเพิกถอนการเลือกตั้งทุกเขตทั่วประเทศด้วยมูลเหตุเพียงจัดคูหาออกด้านนอก ไม่มีกรณีศาลสั่งยุบพรรคและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรคแบบ "เหมารวม-ยกเข่ง" ด้วยมูลเหตุเพียงว่ามีกรรมการบริหารพรรคคนหนึ่งกระทำความผิด ไม่มีกรณีที่ศาลใช้กฎหมายเป็นโทษย้อนหลังเพื่อเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง ไม่มีกรณีให้นายกรัฐมนตรีพ้นจากตำแหน่งเพราะมีลักษณะต้องห้ามเนื่องจากเป็นลูกจ้าง และในวันที่ศาลตัดสินลักษณะต้องห้ามก็หมดไปแล้ว ตรงกันข้าม Judicial Review, Judicial activism, Judicialization of politics ในนานาอารยประเทศ มีแต่กรณีศาลตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราโดยรัฐสภา ศาลตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ศาลใช้และตีความกฎหมายเพื่อขยายความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

สำหรับผู้เขียน ข้อเสนอ "ตุลาการภิวัตน์" ของธีรยุทธ บุญมีนั้นไม่ถูกต้อง เป็นการนำมาพูดไม่หมด ตุลาการภิวัตน์เวอร์ชั่นธีรยุทธ บุญมี ไม่มีอะไรมากไปกว่าการประดิษฐ์ถ้อยคำสวยหรูและหยิบยกกรณีของต่างประเทศมาเพียงแต่ชื่อโดยจงใจละทิ้งเนื้อหาสาระสำคัญ ทั้งนี้ก็เพื่อนำมารับใช้ความคิดบางประการของเขาเท่านั้นเอง

ตีพิมพ์ครั้งแรก: หนังสือพิมพ์ประชาชาติธุรกิจ ฉบับวันที่ 22 มกราคม 2552