บทลงโทษทางกฎหมายเพื่อป้องปรามไม่ให้เกิดอาชญากรรมมีทั้งบทลงโทษที่เป็นตัวเงิน (monetary sanction) เช่น ค่าปรับ และบทลงโทษที่ไม่เป็นตัวเงิน (nonmonetary sanction) เช่น การจำคุก ประเด็นคำถามที่น่าสนใจคือ นิติเศรษฐศาสตร์เสนอกรอบแนวคิดว่าด้วยการเปรียบเทียบระหว่างการปรับเงินและการจำคุกอย่างไร บทลงโทษที่เป็นตัวเงิน เช่น การปรับเงิน ไม่สิ้นเปลืองทรัพยากรของสังคมมาก เพราะเป็นเพียงการถ่ายโอนทรัพย์สินระหว่างผู้กระทำความผิดกับภาครัฐเป็นหลัก ในทางตรงกันข้าม กลับสร้างรายได้แก่รัฐด้วย กระนั้นการใช้ค่าปรับเป็นการลงโทษอาจมีต้นทุนในการบริหารจัดการอยู่บ้าง โดยขนาดของต้นทุนในการบริหารจัดการแปรผันตามขนาดของค่าปรับ (ยิ่งปรับแพง ยิ่งมีต้นทุนการบริหารจัดการสูง) 

ส่วนบทลงโทษที่ไม่เป็นตัวเงิน เช่น การจำคุก แม้อาจจะมีศักยภาพในด้านการป้องปรามการก่ออาชญากรรม แต่สร้างต้นทุนต่อสังคมเพราะต้องใช้ทรัพยากรของสังคมจำนวนมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งโทษจำคุกซึ่งต้องมีต้นทุนในการก่อสร้างเรือนจำ ต้นทุนในการบริหารจัดการเรือนจำ ต้นทุนในการบำรุงรักษาเรือนจำ เป็นต้น 

นอกจากนั้น หากพิจารณาในแง่ของผู้รับโทษ การจำคุกเป็นการแยกนักโทษที่มีศักยภาพในการผลิต (productive labor) ออกจากตลาดแรงงาน นักโทษจึงเผชิญต้นทุนค่าเสียโอกาสจากการถูกจำคุก ซึ่งได้แก่ รายได้ที่ขาดหายไประหว่างการถูกจำคุก รวมถึงมีโอกาสในการประกอบอาชีพและตั้งต้นชีวิตใหม่ในอนาคตเมื่อพ้นโทษลดน้อยลง เพราะในช่วงถูกคุมขังต้องสูญเสียเครือข่ายการทำงาน ทักษะการทำงานก็ถดถอยลงเมื่อออกจากคุกจึงมีผลิตภาพ (productivity) และทุนมนุษย์ (human capital) ต่ำลง อีกทั้งตราบาปที่ติดตัวทำให้หางานได้ยากขึ้น เพราะการต้องโทษจำคุกอาจเป็นการส่งสัญญาณเกี่ยวกับความไม่น่าเชื่อถือของบุคคลนั้นต่อสาธารณะ 

งานศึกษาด้านนิติเศรษฐศาสตร์จำนวนมากชี้ว่า รายได้ของผู้กระทำความผิดหลังจากพ้นโทษลดลงมาก โดยรายได้จะลดลงมากหรือน้อยขึ้นอยู่กับระยะเวลาที่ถูกจำคุก หากถูกจำคุกยิ่งนานรายได้หลังพ้นโทษจะยิ่งลดลงมาก 

การที่นักโทษที่เพิ่งพ้นคุกมีรายได้ต่ำลงมาก ทำให้ต้นทุนค่าเสียโอกาสของการก่ออาชญากรรมเมื่อพ้นโทษต่ำลงด้วย (เพราะไม่มีทางเลือกในชีวิต ไม่สามารถหารายได้ได้มากดังเดิม) ส่งผลให้ผู้กระทำความผิดที่พ้นโทษมีโอกาสตัดสินใจก่ออาชญากรรมซ้ำอีก เพราะต้นทุนคาดคะเนของการประกอบอาชญากรรมอยู่ในระดับต่ำ งานศึกษาเชิงประจักษ์ของ Langan and Levine (2002) ยืนยันข้อสรุปข้างต้นโดยพบว่า อัตราการกลับเข้าคุกใหม่ของผู้ที่เคยต้องโทษจำคุกอยู่ในระดับสูง

นอกจากนี้ ในการจำคุกต้นทุนค่าเสียโอกาสมิได้ตกอยู่กับนักโทษเท่านั้น สังคมก็เผชิญต้นทุนค่าเสียโอกาสทางเศรษฐกิจด้วย เนื่องจากกำลังแรงงานที่มีศักยภาพในการผลิตถูกกันออกไปจากตลาดแรงงาน เศรษฐกิจจึงเผชิญปัญหาผลผลิตและรายได้ที่ขาดหายไป ซึ่งส่งผลกระทบด้านลบต่ออัตราการเติบโตทางเศรษฐกิจ 

ด้วยหลักการดังที่กล่าวมา แนวคิดของนิติเศรษฐศาสตร์จึงสนับสนุนการลงโทษที่เป็นตัวเงินอย่างค่าปรับมากกว่าการจำคุก เพราะค่าปรับไม่ก่อให้เกิดต้นทุนต่อสังคมมาก การลงโทษที่ไม่เป็นตัวเงิน เช่น การจำคุก ควรมีสถานะเพียงการป้องปราม "เสริม" หลังจากใช้ค่าปรับอย่างเต็มที่ที่สุดแล้วเท่านั้น 

หากผู้กระทำความผิดมีทรัพย์สินมากกว่าระดับค่าปรับที่เหมาะสม ควรลงโทษด้วยการปรับเท่านั้น แต่หากทรัพย์สินไม่เพียงพอต่อการชำระค่าปรับที่เหมาะสมตามความผิด ก็ต้องบวกเพิ่มโทษจำคุกเข้าไปด้วยหลังจากปรับทรัพย์สินทั้งหมดแล้ว เพื่อให้การลงโทษคู่ควรแก่ความผิดที่ก่อ ส่วนในกรณีที่เป็นอาชญากรรมขั้นรุนแรงมาก อันตรายมาก หรือสร้างความเสียหายมากจนค่าปรับเพียงลำพังมิอาจป้องปรามได้ จึงควรใช้โทษจำคุกเป็นเครื่องมือในการป้องปราม 

การลงโทษด้วยการจำคุกเป็นที่พบเห็นกันโดยทั่วไป โดยเฉพาะในคดีความผิด เช่น การข่มขืน การปล้นชิง การฆาตกรรม ทั้งนี้เนื่องจากการกระทำผิดเหล่านี้เป็นความผิดร้ายแรงที่สร้างความเสียหายมาก และมีโอกาสจับตัวผู้กระทำผิดมาลงโทษต่ำ จึงจำเป็นต้องกำหนดบทลงโทษไว้สูงมาก แม้จะกำหนดบทลงโทษด้วยค่าปรับ ค่าปรับก็จะมีขนาดสูงจนเกินกว่าระดับสินทรัพย์ของผู้กระทำความผิด จึงต้องนำโทษจำคุกมาลงโทษเสริมด้วยเพื่อให้สาสมแก่ความผิดที่ก่อและสร้างความหวาดกลัวให้คนไม่กล้ากระทำความผิด

กระนั้นแม้โทษจำคุกจะดูเสมือนว่าไม่มีความคุ้มค่าในเชิงนิติเศรษฐศาสตร์เมื่อเทียบกับโทษค่าปรับ แต่หน้าที่ทางสังคมและทางกฎหมายของการจำคุกก็ยังคงมีความสำคัญ เพราะโทษจำคุกมีศักยภาพในการป้องปรามการก่ออาชญากรรมอย่างที่การลงโทษด้วยค่าปรับมิอาจทดแทนได้โดยสมบูรณ์ สำหรับมหาเศรษฐีการถูกลงโทษเพียงการปรับเงินอาจไม่ส่งผลป้องปรามพฤติกรรมทำผิดกฎหมายของคนเหล่านี้ได้ เพราะมีเงินมากเสียจนทำให้คุณค่าของเงินหน่วยหลัง ๆ ลดต่ำลงเรื่อย ๆ จนอาจไม่รู้สึกหลาบจำจากการถูกปรับ 

โทษจำคุกจึงยังคงมีประโยชน์ในการป้องปรามอาชญากรรมบางประเภทกับคนบางประเภท ด้วยเหตุที่คนไม่ว่าจนหรือรวยต่างกลัวการสูญเสียอิสรภาพและการเผชิญชีวิตความเป็นอยู่ที่ยากลำบากในคุก กระบวนการยุติธรรมที่เป็นธรรมไม่ควรเปิดโอกาสให้ผู้กระทำผิดที่มีฐานะร่ำรวยสามารถซื้ออิสรภาพได้ ในขณะที่ผู้กระทำผิดที่มีฐานะยากจนต้องถูกจำคุกเนื่องจากมีทรัพย์สินไม่เพียงพอที่จะจ่ายค่าปรับ 

ในโลกแห่งความจริง งานศึกษาด้านนิติเศรษฐศาสตร์จำนวนหนึ่ง ซึ่งใช้ข้อมูลของสหรัฐอเมริกาชี้ว่า นักโทษโดยเฉลี่ยเป็นคนยากจนก่อนจะเข้าคุกกล่าวคือ คนที่ถูกจำคุกคือคนที่ไม่มีความสามารถในการจ่ายค่าปรับตามโทษที่ได้รับ เนื่องจากมีทรัพย์สินน้อย มีรายได้น้อย จึงต้องถูกจำคุกเป็นการทดแทน และยิ่งจนจะยิ่งถูกจำคุกนาน

ตีพิมพ์ครั้งแรก : หนังสือพิมพ์ประชาชาติธุรกิจ วันที่ 29 เมษายน 2553